一、問題的提出
當前，由于國家整體經濟下行，商業銀行不良貸款持續攀升，如何有效化解不良資產成為銀行體系亟待解決的問題。1999-2000年，國家采取由四大國有商業銀行向四大金融資產管理公司對口政策性賬面剝離巨額不良貸款以快速解決銀行財務危機的方式難以在逐漸市場化的現階段復制。除了各種緩釋危機的債轉股等工具外，由金融資產管理公司根據市場化原則，充分調動境內外各類不良資產投資者，采用結構化的投資工具收購、管理并處置不良資產將成為重要的不良資產消化途徑。
從已有的不良資產處置實踐看，由金融資產管理公司收購銀行不良貸款并簡單轉讓給各類投資者的交易雖然有賣斷型交易的顯著優點，但實踐中的缺陷和存在的問題也同樣較多：
1、中小投資者難以獲得較大型交易所需的全部資金；
2、受讓債權后，申請訴訟及執行主體變更存在困難；
3、部分地域，以訴訟方式進行的債務追償在債權轉讓的效力及執行限額問題上存在較大的問題。
4、即使是在為解決不良債權流動性問題而進行的信托分層交易及不良資產證券化交易中，不良債權轉讓后作為信托財產并由信托名義追償的合法性在既往實踐中也遭到挑戰。
二、債權轉讓行為生效的內外效力
債權區別于物權，作為一種相對權和對人權，為解決上述實踐中存在的矛盾和問題提供了條件。我國《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”。由此，債權轉讓行為對內生效和對外生效因生效要件的不同而不同：對內債權轉讓行為在債權人和受讓人之間生效依當事人之間的生效約定，一般為合同簽署日（對內生效）；債權轉讓行為對債務人和擔保人生效應依法履行通知程序后方可生效（對外生效）。當一個債權轉讓交易合約約定債權轉讓自合同簽署之日起生效，并因：管理、交割等事項需要較長時間，雙方約定延遲通知債務人；或通知債務人和擔保人的程序不適當；或其它因交易需要或原因致轉讓方對債務人履行通知義務在轉讓合同生效后的另一時點進行，從而導致債權對內生效和對外生效產生時間差。理論和實踐上，債權轉讓對內生效至對外生效期間（過渡期間），債務人、擔保人基于債權的相對性仍得向轉讓方（原債權人）給付，給付的利益歸于受讓方?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》（法發[2009]19）中規定：“不良債權已經剝離至金融資產管理公司又被轉讓給受讓人后，國有企業債務人知道或者應當知道不良債權已經轉讓仍向原國有銀行清償的，不得對抗受讓人對其提起的追索之訴，國有企業債務人在對受讓人清償后向原國有商業銀行提起返還不當得利之訴的，人民法院應予受理；國有企業債務人不知道不良債權已經轉讓而向原國有銀行清償的，可以對抗受讓人對其提起的追索之訴，受讓人向國有銀行提起返還不當得利之訴的，人民法院應予受理。”這是目前為止有關債權轉讓內外生效原理在司法解釋層面較完整的表述。
三、內外生效時間差及其運用
債權相對性原理和《合同法》第八十條的規定為運用債權轉讓行為對內生效和對外生效時間差原理對特定的債權轉讓交易創造了法律條件。如本文開頭所述，當前巨額不良貸款的消化應當大量引進境內外各類投資者參與，金融資產管理公司作為重要的投資和投行工具，將發揮結構性交易的組織者、參與者并提供不良貸款服務商的傳統優勢功能，并充分運用債權轉讓內外時間差原理來加以實現。
1、不良資產證券化及私募型信托分層交易中的運用
為增強不良貸款權益的流動性并實現結構性分成收益，金融資產管理公司2006年前后對符合條件的不良貸款組合進行了資產支持證券的發行（如東方資產“東元2006-1重整信貸資產支持證券”及信達資產“鳳凰2006-1資產證券化信托優先級資產支持證券”），并在不良資產處置實踐中根據市場需要和投資者偏好運作了多個私募型的信托分層交易，如東方資產的京津寧三地信托分層交易及武漢信托分層交易等。
公募不良貸款證券化產品由于要求嚴格的基礎資產真實出售和破產隔離要求，現行中國法律上最具備條件的實施證券化交易的受托機構（SPV）為信托公司，不良債權應通過嚴格的債權轉讓程序真實轉讓至信托公司并通知債務人及擔保人，證券發行后，繼受債權人將以信托公司的名義進行債務的清收。私募型的信托分層交易結構與公募證券化交易基本一致，主要區別在于發行市場不同和入池資產標準和移轉嚴格性要求程度的不同。當前，銀行體系將興起新一輪的不良貸款證券化，以滿足銀行緩釋不良貸款的客觀需求。
實踐中，該類產品發行后，以信托公司名義對債務人、擔保人主張權利過程中，特別是相關案件進入訴訟程序后，債務人、擔保人援引《信托法》第十一條關于信托無效情形之規定，即其中“專以訴訟或者討債為目的設立信托的”，主張因信托財產系屬“討債”性質的債權請求權，又以訴訟方式向當事人主張，該等信托設立無效。據此，在部分地區法院針對債務人的抗辯駁回信托公司的起訴，對信托財產的處分和信托設立的穩定性均造成了較大的影響。通過信托公司這一工具在法律上達到了不良資產證券化交易所要求的真實銷售和破產隔離的功能，因此，信托設立之目的是利用信托工具達到信托財產與發起人財產、信托公司自有財產與信托財產相互獨立，從而維護證券化產品各類投資者的利益，不能因為信托財產中部分債權進入訴訟程序就認定整個證券化交易設立的信托無效，從而通過司法不當介入破壞金融創新，阻礙不良資產的快速流動，不利于化解金融風險的公共目的，也與金融監管當局出臺的一系列鼓勵資產證券化的規范性文件不相符合。
另外，信托設立后，以信托公司名義提起訴訟還將可能遇到訴訟保全擔保不如銀行或金融資產管理公司作為名義債權人便利（后者可免于提供現金或其它形式的財產擔保），難以快速控制債務人及擔保人財產，不利于證券化資產現金的預期回流；以及在銀行不良貸款設立信托前已經進入訴訟程序之情形，信托設立后以信托公司名義繼續后續的程序可能在訴訟主體、執行主體變更方面遇到實體或程序上的障礙。
不良貸款證券化區別于正常貸款證券化的一個顯著特點是服務商（即使在債權轉讓已經對債務人、擔保人生效，對外實際債權人已經為SPV的情況下）和發起人主體在多數交易案例上是混同的，因上述資產處置中可能存在的問題及障礙，服務商難以發揮最大的資產管理和清收的作用，從而影響現金流的最大可能回收，這對投資者是不利的因素。
除公募型資產證券化交易外，為防止出現上述影響，可充分運用債權轉讓內外生效時間差原理，將證券化基礎資產內部移轉先行生效，起到銀行或金融資產管理公司等發起主體不良資產出表的目的，有關不良債權組合轉移對外生效的時點可根據基礎資產處置的實際需要，由發行人（信托公司）個案要求發起人通知債務人及/或擔保人。由于不良資產私募型證券化交易的服務商通常就是發起人本人，這種處理方法也有利于債權的清收和管理，防止因債權轉讓后因信托設立無效等原因導致發行人維護債權的瑕疵，包括但不限于債權的訴訟時效、除斥期間以及其它法定期間的逾越。特別在訴訟追償中，由原債權主體作為訴訟當事人更有利于程序進行和實體審理及認定。此外，信托期滿如除發起人持有的劣后級證券外，其他投資者利益均已得到滿足，剩余信托財產分配回轉也十分便利，避免債權數次對外生效流轉帶來的系列風險。
實踐中，私募型證券化交易還創設了債權收益權信托，即將債權名義持有主體和收益主體分離，發起人在證券化交易的整個持有期間均以自身名義持有債權并根據信托公司的指令以自己的名義處分債權，在實務中對上述問題的處理更為徹底。當然，法理上，有關信托財產的獨立性、債權收益權創設的合法性均有一定的爭議，這取決于投資機構對發起人、發行人的信賴和投資經驗。
2、不良資產結構性交易中的運用
金融資產管理公司不良資產轉讓處置實踐中，經常會出現投資者與轉讓方因對不良資產的估值、性質判斷等原因導致定價分歧，轉讓方為最大化回收資金、投資者為最大化規避風險，對不良債權或其組合開展結構化交易，約定未來資產回收達到投資者買價后雙方對超額回收進行分成，以消弭分歧、促成交易。
這類交易中，由于不是賣斷型交易，轉讓方不愿意在預期利益得到滿足前交割債權給受讓方導致信用風險；受讓方因支付了絕大部分價款擔心債權不轉移帶來的信用風險。因此，運用債權轉讓行為的內外部生效時間差可以較好的衡平雙方的訴求，即債權轉讓在受讓方支付約定的對價款后內部即生效，在轉讓方預期利益滿足后，發布剩余債權資產的債權轉讓通知并交付其他資產以完成該交易。
在當前經濟下行、資產價格萎靡的現實環境下，銀行不良資產處置中采用結構性交易方式具有一定的前景，如果在會計處理能安排（出表問題），銀行可大量采用該方式與金融資產管理公司進行此類交易，達至多贏的效用。
3、不良資產信用對換交易中的運用
如前文所述，當前部分成熟不良資產投資者雖有強烈的投資需求，但缺乏流動性，希望不良資產的賣方給予資金缺口部分的流動性支持，通常在合約中安排為延期或分期支付對價，即賣方給予買方信用，從而將原來對不良債權的債務人或擔保人的信用變成買方的信用（信用對換）。為防止債權轉讓后，買方因自身信用或資金狀況等問題違約而對價支付又無其他易于變現的擔保品支撐導致風險，該類交易中也可運用上述原理，將債權轉讓的對外生效時點安排在全部對價支付完畢后進行，如期間發生實質性違約，可以解除債權轉讓協議以維護交易的安全。這類交易實質是以轉讓的標的債權作為“留置”對象的信用交易或稱之為“所有權保留”交易，較適用于不良債權部分保證金過橋交易或以不良債權為擔保品的出售+融資交易。這類交易將有力地促進不良資產投資形式的多樣化和不良資產投資者的多樣化，最終起到活躍不良資產流轉市場和加速處置不良資產的雙重作用。
四、結語
債權作為特殊的一類流轉及交易的標的，由于其相對性的本質特性從而派生出對內和對外轉讓效力的時間差，這一原理對于當前銀行、金融資產管理公司以及其它不良債權持有主體合理安排交易框架或結構，滿足市場多層次投資者的不良資產投資需求，消弭買賣雙方的價格分歧，快速消化不良貸款具有十分重要的作用。
浙公網安備?33010202000630號 
